Au commencement de la sûreté réelle était la préférence, et la préférence était avec la sûreté réelle et la préférence était la sûreté réelle. Cependant aujourd’hui, comme l’a magistralement relevé le Professeur AGBENOTO, « les tours de faveur, c’est-à-dire, les droits préférentiels qui constituaient l’essence ou le cœur des sûretés, sont mis à rude épreuve, fragilisés et surclassés par les droits exclusifs des créanciers titulaires de sûretés-propriétés (…) ». La présente étude est justement relative aux titulaires de sûretés-propriétés en droit des sûretés Ohada.
La notion de « créancier propriétaire » ne connaît pas de définition légale en droit Ohada. Le législateur Ohada n’emploie pas expressément le terme de « créancier propriétaire », même s’il a prévu des sûretés assises sur le droit de propriété que la doctrine qualifie de « sûretés-propriétés » ou de « propriétés-sûretés ». La notion désigne donc dans la doctrine les créanciers qui sont titulaires des sûretés affectant la propriété en garantie de l’exécution d’une obligation.
Le droit des sûretés en général, est un droit qui « permet de préciser les règles d’un jeu dans lequel les joueurs, c’est-à-dire les créanciers, ont des cartes, les sûretés, leur permettant d’accroître leurs chances d’être payés en cas de défaillance de leur débiteur ». Ces cartes que sont les sûretés dont bénéficient les créanciers en général et les créanciers propriétaires en particulier, n’ont pas le même degré de garantie contre le risque d’insolvabilité.
Le droit des sûretés Ohada en particulier tire sa substance de l’Acte Uniforme portant organisation des Sûretés (AUS). Les sûretés-propriétés ont fait leur entrée triomphale en droit Ohada avec la réforme de l’AUS du 15 décembre 2010 par laquelle, le législateur Ohada a consacré la possibilité d’utiliser la propriété à titre de garantie.
Aux termes de l’article 71 AUS révisé, « La propriété d’un bien mobilier peut être retenue en garantie d’une obligation par l’effet d’une clause de réserve de propriété. _ Elle peut aussi être cédée en garantie d’une obligation aux conditions prévues par le présent chapitre ». Ce texte pose la « nomenclature » des propriétés-sûretés de droit Ohada : propriété retenue à titre de garantie et propriété cédée à titre de garantie.
Au rang des sûretés-propriétés consacrées en droit Ohada figurent la réserve de propriété, la cession de créance à titre de garantie et le transfert fiduciaire de somme d’argent. Ainsi, en droit Ohada des sûretés, la notion de créanciers propriétaires regroupe le créancier réservataire et les créanciers cessionnaires.
Les sûretés préférentielles auxquelles s’opposent les sûretés des créanciers propriétaires en droit Ohada sont : l’hypothèque, le gage et le nantissement. De consécration récente en droit Ohada, les sûretés réelles exclusives que sont les propriétés-sûretés, surpassent en termes d’efficacité les sûretés réelles classiques dites sûretés préférentielles. Ce retard de consécration pourrait s’expliquer par les hésitations de la doctrine sur la pertinence sinon l’orthodoxie de l’utilisation de la propriété comme garantie. Une telle utilisation est « éminemment problématique, hier comme aujourd’hui ».
L’AUS connaît une certaine catégorisation des créanciers. On y rencontre les créanciers chirographaires, les créanciers hypothécaires et dans une certaine mesure les créanciers privilégiés. Tous ces créanciers n’ont de toute évidence pas les mêmes droits en termes de sûreté.
Pour répondre modestement à la question posée, il convient de souligner d’une part la nature exclusive des droits des créanciers propriétaires (I) et d’autre part la concurrence de cette exclusivité par d’autres sûretés de l’AUS (II).
L’EXCLUSIVITE DES DROITS DES CREANCIERS PROPRIETAIRES
L’exclusivisme caractéristique des droits des créanciers propriétaires tient plus de leur qualité de propriétaires que de celle de créanciers. En tant que propriétaires, ils ont aussi bien un droit exclusif sur l’assiette (A) de leur sûreté que sur la valeur de celle-ci. C’est ce qui justifie leur droit exclusif au paiement en cas de réalisation de la sûreté (B).
L’EXCLUSIVITE SUR L’ASSIETTE DE LA SURETE
L’assiette d’une sûreté désigne les « biens sur lesquels porte cette sûreté ». Ainsi, l’assiette de la propriété cédée à titre de garantie en droit Ohada peut être constituée soit par une créance soit par une somme d’argent pour le cas du transfert fiduciaire. La propriété cédée à titre de garantie a donc pour assiette les biens meubles incorporels. La propriété retenue à titre de garantie quant à elle peut porter sur toutes sortes de biens meubles corporels comme les marchandises par exemple. Le droit exclusif dont bénéficient les créanciers propriétaires sur ces biens leur permet de les revendiquer.
La réserve de propriété. La revendication est plus de l’apanage du créancier réservataire que des créanciers cessionnaires parce que, « attaché à la propriété du bien ». La propriété est retenue par le biais d’une clause réservant ou retenant le droit de propriété des marchandises vendues à crédit jusqu’au complet paiement du prix de vente. Ainsi, le créancier réservataire se prémunit contre tout risque d’insolvabilité de l’acquéreur. Si à l’échéance convenue, l’acquéreur se trouve défaillant, alors le vendeur, créancier réservataire qui est resté propriétaire de la marchandise vendue, va tout simplement la revendiquer pour se faire payer sur sa valeur. Aux termes de l’article 77 AUS, « A défaut de complet paiement à l’échéance, le créancier peut demander la restitution du bien afin de recouvrer le droit d’en disposer ».
La cession de créance à titre de garantie. S’il est vrai que la revendication d’une créance n’est chose controversée dans la doctrine, il n’est pas moins vrai qu’elle demeure ineffective car inutile. La revendication est faite pour réclamer la propriété d’un bien, ce qui suppose que le bien ne soit pas dans le patrimoine ou qu’il soit entre les mains d’un possesseur. Or le cessionnaire ne se trouve dans aucune de ces situations, ni dans sa relation avec le cédant en raison de l’effet translatif de la cession, ni dans ses rapports avec le cédé dont la cession a été notifiée. Cette inutilité tient du mécanisme de la compensation entre la créance garantie et la créance cédée à titre de garantie, à l’échéance.
Le transfert fiduciaire de somme d’argent. Les créanciers bénéficiaires d’un transfert fiduciaire en droit Ohada ne sont pas pourvus d’un quelconque droit de revendication. En effet, l’inscription des fonds dès la constitution de cette sûreté sur « un compte bloqué » au nom du bénéficiaire de celle-ci, rend sans cause toute éventuelle revendication de sa part ; puisque la somme est déjà sortie du patrimoine du constituant. Par ailleurs, aux termes de l’article 89 AUS, l’opposabilité du transfert fiduciaire de somme d’argent n’est soumise qu’à la seule notification de celui-ci à l’établissement teneur du compte bloqué. L’opposabilité de cette sûreté n’est donc pas tributaire d’une quelconque inscription au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier.
L’exclusivité des droits des créanciers propriétaires se manifeste également à la phase de réalisation de leur sûreté.
L’EXCLUSIVITE DANS LA REALISATION DE LA SURETE
L’exclusivité. Le créancier propriétaire est, comme l’ont affirmé Zénati-Castaing et Revet, « tellement souverain à l’intérieur des frontières de l’exclusivité ». L’exclusivité est en réalité « un degré particulièrement élevé de préférence ». L’exclusivisme ou la « loi de hors classe » des créanciers propriétaires se traduit à la phase ultime de la réalisation de leurs biens par le droit exclusif au paiement.
L’exclusivité au paiement. Le droit exclusif au paiement dont jouissent les créanciers propriétaires les distinguent des créanciers titulaires d’un droit préférentiel au paiement. Tandis que ces derniers viennent en concours suivant un classement donné pour le paiement de leurs droits, les créanciers propriétaires quant à eux éludent tout concours avec quiconque. L’exclusivité protège donc le créancier propriétaire contre les tiers. Ils sont pour cela dits des créanciers « hors concours ».
Les créanciers propriétaires ne peuvent venir en cours avec quiconque sur le produit de l’assiette de leurs sûretés. C’est ce que suggèrent ou du moins martèlent les dispositions de l’article 226 AUS relatives à la distribution des deniers issus de la réalisation des biens meubles. Aux termes de ce texte, « Sans préjudice de l’exercice d’un éventuel droit de rétention ou d’un droit exclusif au paiement, les deniers provenant de la réalisation des biens meubles sont distribués dans l’ordre suivant (…) ».
Le créancier réservataire. Pour le créancier réservataire, le droit exclusif au paiement sera invoqué en cas de vente de la marchandise assiette de la réserve de propriété. Il se produira une sorte de report du droit de propriété du réservataire sur la valeur du bien et donc le produit de la vente. Cependant ce droit exclusif au paiement n’opèrera que dans la limite du montant de la créance restant dû.
Le créancier cessionnaire. Lorsqu’une cession de créance à titre de garantie intervient dans les conditions d’opposabilité prévues aux articles 82 et 84 AUS, le droit exclusif au paiement du créancier cessionnaire se manifeste par l’imputation systématique à l’échéance du montant de la créance cédée sur la créance garantie. L’éventualité d’une soulte n’est pas écartée.
Le créancier fiduciaire. Le créancier au profit duquel un transfert fiduciaire de somme d’argent a été effectué n’a pas besoin d’inscrire la sûreté au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) pour la rendre opposable aux tiers. Il n’est nécessaire que la « notification » du transfert fiduciaire à l’établissement teneur du compte, pour rendre la sûreté opposable aux tiers. Le droit exclusif au paiement du créancier fiduciaire est ici consolidé par l’inscription directe des fonds objet du transfert sur un compte bloqué ouvert au nom du créancier. En cas de défaillance à l’échéance, le créancier se fera remettre les fonds inscrits en compte bloqué sous réserve de l’observation du formalisme de l’article 91 alinéa 2 AUS.
Aussi paradoxal que cela puisse paraître, les créanciers propriétaires n’ont pas le monopole de l’exclusivité en droit des sûretés Ohada.
UNE EXCLUSIVITE CONCURRENCEE PAR D’AUTRES SURETES
Le droit à un paiement exclusif des créanciers propriétaires n’exclut pas l’idée de la « possibilité d’un conflit » d’exclusivités. Il peut arriver que l’on assiste à une concurrence d’exclusivités. Il en est ainsi en cas de l’éventuel conflit entre la réserve de propriété et le droit de rétention (B). Dans d’autres hypothèses comme celle du nantissement de créance, une sûreté préférentielle se trouve teintée des effets d’exclusivité au paiement (A).
LA CONCURRENCE DU NANTISSEMENT DE CREANCE
Le nantissement est, suivant les dispositions de l’article 125 AUS, « l’affectation d’un bien meuble incorporel ou d’un ensemble de biens meubles incorporels, présents ou futurs, en garantie d’une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables ». Le nantissement peut avoir pour assiette une créance, on parle alors de nantissement de créance.
Le nantissement en général et le nantissement de créance en particulier sont des sûretés réelles préférentielles. Et comme tel, ils sont en principe des sûretés qui garantissent à leurs titulaires un droit préférentiel au paiement. Or, suivant les dispositions de l’article 133 AUS, « Après notification ou intervention à l’acte du débiteur de la créance nantie, seul le créancier nanti reçoit valablement paiement de cette créance tant en capital qu’en intérêts et autres accessoires, même lorsque le paiement n’a pas été poursuivi par lui ».
Le texte précité précise bien que « seul le créancier nanti reçoit valablement paiement », ce qui n’est en réalité rien d’autre qu’une véritable consécration du droit exclusif au paiement du créancier nanti. On a d’ailleurs pu dire en doctrine que les dispositions de l’article 133 AUS précité avait pour effet de reclasser le créancier nanti dans une situation d’exclusivité. D’où la possibilité d’une éventuelle concurrence d’exclusivité au paiement entre le créancier nanti et le créancier bénéficiaire d’une cession de créance à titre de garantie portant sur la créance déjà nantie.
Il est évident que lorsque « chaque créancier est en situation d’exclusivité, c’est qu’aucun d’entre eux ne l’est plus vraiment ». Il se posera alors la question de savoir laquelle des exclusivités au paiement sera la plus exclusive. De toute évidence, les questions d’inscription ou non au RCCM et de notification ou non au débiteur cédé, seront déterminantes pour la solution de ce conflit.
Un conflit d’exclusivité n’est pas non plus exclu entre un créancier réservataire et un créancier rétenteur.
LA CONCURRENCE DU DROIT DE RETENTION
Le droit de rétention. Le droit des sûretés Ohada permet sous certaines conditions au créancier détenant légitimement un bien mobilier de son débiteur, de le retenir jusqu’au complet paiement de ce qui lui est dû, indépendamment de toute autre sûreté sous la seule réserve de l’article 107 alinéa 2 AUS. Le droit de rétention n’est pas une propriété-sûreté et donc pas une sûretés réelle exclusive. C’est une sûreté préférentielle tout comme le nantissement et le gage.
Cependant, le droit de rétention qui avait un « destin originellement préférentiel se confine aujourd’hui à l’exclusivité puisqu’il permet à son titulaire de faire échec à la circulation du bien ». Ce pouvoir de blocage permet donc au créancier rétenteur de se faire payer prioritairement. Cette priorité dans le paiement se trouve consacrée par l’article 226 AUS.
Ce texte énonce que : « Sans préjudice de l’exercice d’un éventuel droit de rétention ou d’un droit exclusif au paiement, les deniers provenant de la réalisation des biens meubles sont distribués dans l’ordre suivant (…) ». Ce qui fait du créancier rétenteur un créancier hors concours tout comme le créancier propriétaire jouissant du droit exclusif au paiement.
Le duel avec la réserve de propriété. Il est possible d’imaginer un duel entre un créancier réservataire et un créancier rétenteur. En effet, un bien meuble vendu avec une de réserve de propriété pourra être retenu jusqu’au complet paiement par un réparateur justifiant d’une créance de la réparation dudit bien. Le droit de revendication du créancier réservataire sera alors mis à mal par l’exercice du droit de rétention du réparateur.
Les droits de rétention spéciaux que le législateur a prévu au profit des titulaires d’un gage sans dépossession ou d’un nantissement de compte de titres financiers, peut créer une sorte de collision de droits de rétention. L’hypothèse d’une collision entre droit de rétention et la réserve de propriété reste plausible pour le cas spécifique du nantissement des comptes de titres financiers.
Le nantissement de comptes de titres financiers est la « convention par laquelle le constituant affecte en garantie d’une obligation, l’ensemble des valeurs mobilières et autres titres financiers figurant dans ce compte ». L’on pourrait entrevoir l’hypothèse d’une cession avec clause de réserve de propriété du compte titres et l’affectation en nantissement de ce compte titre par le cessionnaire.
CONCLUSION
Somme toute, les créanciers propriétaires que sont les créanciers réservataires et créanciers cession
