Les grands manuels de droit des sociétés enseignent que : « L’associé a d’abord le droit de rester dans la société. Par principe on ne peut l’évincer contre son gré ; c’est poser le problème de l’exclusion d’un associé ». La présente réflexion est justement relative à l’exclusion d’un associé en droit Ohada.
L’exclusion ou « squeeze out » désigne au sens courant, l’éviction de quelqu’un d’un lieu où il avait primitivement accès ou d’un ensemble auquel il appartenait. L’exclusion peut intervenir en tant qu’une prérogative ou une conséquence d’une clause. En tant qu’une prérogative de la société, elle est « le droit pour la société de contraindre l’un de ses associés à partir en reprenant ses apports provoquant une réduction du capital social, la société étant tenue d’acheter les parts sociales de l’associé exclu ». En tant que clause, c’est « la stipulation expresse par laquelle les associés d’une société dans laquelle la faculté d’exclusion n’a pas été expressément prévue par le législateur, renoncent par le jeu de leur propre volonté à leur droit de ne pas être exclu de la société ».
Lato sensu, l’associé est toute personne membre d’une société. Stricto sensu, il est défini comme un « membre d’un regroupement constitué sous forme de société dont les droits essentiels consistent à participer aux bénéfices, à concourir au fonctionnement de la société, à être informé de la marche de celle-ci et dont les obligations principales sont la libération de ses apports et la contribution aux pertes ». Le vocable « associé » désigne pour les besoins de cette étude tant les membres des sociétés à risque limité qu’illimité.
L’exclusion, une notion relativement récente en droit des sociétés, était déjà connue d’autres entités. Les clubs et les associations avaient des procédures pour exclure des membres devenus indésirables. L’Eglise elle-même n’hésitait pas à excommunier ceux de ses fidèles qui deviennent hostiles à sa doctrine. Aussi l’Etat retire-t-il sa nationalité à un citoyen à titre de sanction dans des circonstances exceptionnelles. L’exclusion n’était pas prévue en droit OHADA alors qu’elle existait déjà en droit français. Elle a été introduite par la réforme de 2014 du droit des sociétés, laquelle a introduit la Société par Actions simplifiée et les Sociétés à capital variable.
A la lumière de tout ce qui précède, une question fondamentale se pose : la nature contractuelle de la société permet-elle d’exclure un associé de la société sans son consentement ?
Pour répondre à la question qui précède, il y a lieu de préciser que l’exclusion d’un associé de la société doit être envisagée comme une mesure ultime. Ultime, parce que violant les droits de l’associé, spécialement celui de demeurer associé, une telle mesure est donc a priori inadmissible (I). L’exclusion d’un associé ne serait donc concevable que dans le seul intérêt commun des associés ou dans les seules hypothèses que la loi ou les associés eux-mêmes prévoient (II).
UNE MESURE EN PRINCIPE INADMISSIBLE
L’inadmissibilité de l’exclusion d’un associé se justifie par la protection du droit de cité de l’associé (A). Cependant, ce droit de cité ne saurait être un droit absolu lorsqu’il vient à contrarier l’intérêt social (B).
LA PROTECTION DU DROIT DE CITE DE L’ASSOCIE
La réalisation d’apports dans une société confère à toute personne qui s’engage et accomplit cette formalité la qualité d’associé. A contrario, « les personnes qui n’ont pas souscrit, ni libéré d’apport n’ont pas la qualité d’associé ». Par l’acquisition de la qualité d’associé, celui-ci devient titulaire d’obligations et de droits. Au rang de ces droits, figure celui de faire partie de la société.
Ainsi, l’associé a le droit de demeurer dans la société, l’un des droits propres de l’associé, qui sont les attributs essentiels conférés par la qualité d’associé. Ce droit forme avec le droit de vote et le droit de céder ses actions, les droits extrapatrimoniaux de l’associé. Exclure un associé serait méconnaitre l’égalité qui existe entre les membres de la société. C‘est dans ce sens qu’est intervenue une jurisprudence selon laquelle « L’associé a le droit de ne pas être exclu de la société quoi qui arrive ». De cette jurisprudence, Il ressort qu’en restant dans la société, l’associé ne fait qu’exercer et jouir de sa qualité. C’est donc une prérogative essentielle reconnue à tout associé.
Le droit de rester dans la société est un droit fondamental. Philippe MERLE s’exprimait à ce sujet relativement aux sociétés de capitaux en ces termes : « L’actionnaire a un droit fondamental, celui de rester associé. Il ne peut être expulsé de la société par les dirigeants ou par une décision de l’Assemblée générale ». Pour cet auteur donc, aucun organe sociétal n’est habilité à prononcer ou à envisager cette mesure dans quel cas que ce soit. Abondant dans le même sens, le doyen RIPERT a pu écrire que « Le droit de faire partie de la société trouve son fondement dans la conception contractuelle de la société, conception sur laquelle un associé peut se baser pour évoquer le contrat conclu en vue de rester dans la société ». On retient qu’au nom de la liberté contractuelle un associé peut faire valoir son droit fondamental de rester dans la société.
Le refus d’exclure un associé peut également se justifier au regard de son droit de propriété. Le législateur Ohada ne dénie pas la nature de bien aux titres sociaux. Il précise à l’article 52 de l’AUSCGIE que « Les titres sociaux sont des biens meubles ». Ainsi, exclure un associé serait porter atteinte au droit de propriété qu’il a sur ses titres. Par conséquent, opter pour l’exclusion d’un associé, s’analyserait en une sorte d’expropriation, mais en l’espèce pour cause d’« utilité sociale ». Prenant position sur ce sujet, un auteur déclarait ceci : « Un associé ne peut être exclu car, propriétaire de ses titres, il ne peut être exproprié que dans les conditions fixées par l’article 545 du Code civil ». Le droit de cité de l’associé ne saurait être absolu, il peut s’écraser en rentrant en collision avec l’intérêt social.
UN DROIT SACRIFIABLE AU PROFIT DE L’INTERET SOCIAL
Bien que la nature contractuelle de la société ne permette pas en principe d’exclure un associé sans son consentement, le droit d’un associé de demeurer dans la société n’est pas cependant intangible. Il est donc concevable d’envisager l’exclusion d’un associé toutes les fois qu’il est à craindre la survie de la société. La notion d’intérêt social est un concept particulièrement flou ou mou et à contenu variable. Il serait au sens de l’article 4 alinéa 2 de l’AUSCGIE « l’intérêt commun des associés ». Cette définition est partisane de la vision minimaliste qui confond l’intérêt social à celui des associés. On peut se permettre de voir en filigrane dans cet intérêt commun des associés l’affectio societatis que le Doyen HAMEL définit comme une « convergence d’intérêts ». Cet intérêt commun est défini par rapport à la cause du contrat de société qui est l’enrichissement des associés.
En effet, aux termes de l’alinéa 5 de l’article 200 de l’AUSCGIE, « la société prend fin : (…) par la dissolution anticipée prononcée par la juridiction compétente, à la demande d’un associé pour justes motifs, notamment en cas d’inexécution de ses obligations par un associé ou de mésentente entre associés empêchant le fonctionnement normal de la société ». Une lecture a contrario de cet texte permet de retenir que pour empêcher la dissolution d’une société dans laquelle il y aurait une mésentente entre les associés, il est possible d’écarter l’associé devenu indésirable ou gênant. Cette déduction se justifie en ce sens que la société en tant que personne morale est conçue pour durer dans le temps. La dissolution pour mésentente paraît donc comme l’a si bien souligné un auteur « économiquement et socialement inacceptable ».
La mésentente entre associés donne le ton à l’éventualité d’une exclusion d’un associé qui viendrait à perdre l’affectio societatis. Il est donc préférable d’amputer la société de l’associé dont le séjour est devenu inadmissible que de vouer celle-ci à une euthanasie judiciaire.
L’exclusion d’un associé peut être un mécanisme régulateur d’un vice de constitution entachant la validité d’une société notamment en cas d’incapacité, d’interdiction, d’incompatibilité ou de vice de consentement d’un associé. La société pourra alors racheter les titres de celui dont la présence menace l’existence ou la survie de la société. Toutefois, il existe des cas très particuliers dans lesquels l’exclusion d’un associé est indiscutable.
UNE MESURE EXCEPTIONNELLEMENT ADMISE
La cession forcée des titres sociaux d’un associé, du fait de sa contrariété aux droits de l’exclu nécessite d’être strictement encadrée. Cet encadrement peut résulter soit d’une disposition légale (A), soit de la convention des parties (B) lorsque la loi le prévoit.
L’EXCLUSION LEGALE
Dans la Société Anonyme, l’actionnaire qui ne libérerait pas d’apports dans les délais légaux, et ce, après une vaine mise en demeure, s’expose à voir la vente de plein droit de ses actions aux enchères publiques. Le droit des procédures collectives ne manque pas de sanctionner le ou les dirigeants frappés de faillite personnelle en ordonnant la cession forcée de leurs titres sociaux. Toujours dans la perspective du redressement de la société la loi prévoit une sanction préventive à l’encontre des dirigeants fautifs notamment ceux passibles d’une action en comblement du passif de la société qu’ils dirigent. Ceci se justifie par le souci du législateur d’éliminer pour l’avenir l’influence néfaste des dirigeants fautifs et de contribuer au comblement du passif, donc au payement des créanciers sociaux.
Dans les sociétés à capital variable, la loi offre la possibilité aux associés d’éjecter hors de la sphère sociale tout associé. A l’analyse de l’alinéa 1er de l’article 269-6 de l’AUSCGIE, tout associé peut quitter la société à « tout moment ». Le second alinéa dudit article précise sans détour qu’: « il peut être stipulé que l’Assemblée Générale ou la collectivité des associés a le droit de décider à la majorité fixée par les statuts, que l’un ou plusieurs des associés cesse de faire partie de la société ».
La même faculté est offerte aux associés d’une Société par Actions simplifiée (SAS). Le législateur Ohada prévoit que : « Dans les conditions qu’ils déterminent, les statuts peuvent prévoir qu’un associé peut être tenu de céder ses actions ». La loi donne également aux associés de la SAS la possibilité d’éliminer l’un d’eux s’il est une personne morale dans laquelle il y a eu un changement de contrôle. Il en est de même en droit français des clauses prévoyant la cession forcée des parts ou actions détenues par une société au cas où celle-ci passerait sous le contrôle d’un tiers qui ne serait pas agréé par les autres associés.
Exceptionnellement, dans les sociétés cotées en bourse, l’actionnaire majoritaire détient un véritable pouvoir d’exclusion. Il a la faculté d’exclure le minoritaire par la procédure de l’Offre Publique d’Achat (OPA). En droit boursier, le « squeeze out » est une opération qui s’apparente à l’offre publique de retrait obligatoire. C’est l’action par laquelle une entreprise indemnise ses actionnaires afin qu’ils retirent leurs titres du marché. A cet effet, une offre d’achat de leurs actions est faite par l’actionnaire majoritaire et ils peuvent être contraints en droit français et en droit belge de céder leurs titres au prix proposé par le majoritaires détenant plus de 95% des droits de vote. Là encore l’idée d’un abus de majorité n’est pas loin.
L’exclusion n’est pas seulement légalement possible, elle peut autre être la résultante de la volonté exprimée à l’avance dans le pacte social ou en dehors.
L’EXCLUSION CONVENTIONNELLE
Rien n’interdit d’insérer dans les statuts, une clause autorisant l’exclusion d’un associé si certains évènements nettement précisés à l’avance viennent à se réaliser. Pour certains auteurs : « Il faut admettre que ce que la loi a fait, le contrat peut le faire, sauf s’il heurte une règle d’ordre public. Or, même en cherchant profondément, aucune disposition d’ordre public n’interdit l’exclusion ». Cette exclusion préalablement consentie par les associés peut se manifester dans deux types de relations conventionnelles : les statuts et conventions extrastatutaires.
L’exclusion peut donc intervenir dans le cadre sociétaire et concerner l’ensemble des associés par l’insertion d’une clause d’exclusion dans les statuts. Le législateur Ohada reconnaît cette faculté aux associés de la SAS à l’article 853-19 alinéa 1er . L’exclusion peut également intervenir en dehors des statuts. C’est ce qui ressort de l’article 2-1 du même Acte prévoyant les conventions extrastatutaires qui dispose que : « les associés peuvent conclure des conventions extrastatutaires en vue notamment d’organiser, selon les modalités qu’ils ont librement arrêtées : -les relations entre associés (…) la transmission des titres sociaux ».
L’exclusion peut d’abord être prévue à titre de sanction d’un associé qui n’aurait pas respecté l’une de ses obligations ; elle présente alors la nature d’une clause résolutoire. Une telle clause peut être utile en cas de mésentente entre associés, en permettant l’exclusion de l’associé fauteur de trouble ou « trouble-fête » ou celles d’un associé minoritaire qui, par son attitude, obère la survie de la société, en refusant par exemple de voter sa prorogation.
La clause d’exclusion peut résulter d’une convention extrastatutaire. C’est le cas des pactes d’actionnaires, spécialement prévus dans les droits anglo-saxons. L’on citera à titre d’exemple la clause « tag along, drag along ». Etymologiquement, « drag along » veut dire « entrainer » et « tag along » signifie « suivre ». Ce sont donc littéralement des clauses d’entrainement et de sortie conjointe. La clause de « Drag along » est une clause qui permet à un ou plusieurs actionnaires détenant une participation significative au capital d’une société, et qui envisagent céder leurs titres à un tiers, de forcer les autres actionnaires à céder leurs titres audit tiers à des conditions identiques. Tandis que celle de « Tag along » permet aux actionnaires de céder tout ou partie de leurs titres aux mêmes conditions que celles retenues pour la cession par un autre actionnaire, souvent majoritaire, de tout ou partie de sa participation. Ces clauses, au-delà de faciliter la cession des droits sociaux, permettent surtout de contourner tout éventuel abus de minorité.
CONCLUSION
Caricaturée de « monstruosité juridique », l’exclusion d’un associé est une mesure controversée en doctrine. Toutefois, la loi prévoit la mesure dans des cas visiblement nécessaires. Il en est ainsi toutes les fois que l’intérêt social le commande et notamment en cas de mise en péril la continuation de l’aventure sociale. Il demeure que la mesure reste strictement encadrée par la loi. Ainsi, l’exclusion d’un associé quels qu’en soit les motifs légitimes ne peut intervenir sans tenir compte des droits de défense de l’exclu et le remboursement de ses droits patrimoniaux. Aussi, hormis les cas de cessions forcées résultant des pactes d’associés, une mesure d’exclusion ne peut être prononcée que par un organe compétent. S’agissant de l’organe compétent, en présence d’une clause statutaire d’exclusion, l’organe interne compétent doit être désigné dans les statuts à peine de nullité. Cet organe est en principe collégial, lequel peut être ou le Conseil d’administration (dans une société anonyme) ou la Collectivité des associés. Le Président du Conseil d’administration ne peut donc lui-même exclure un actionnaire. Les clauses statutaires d’exclusion soulèvent de nombreuses difficultés, ce qui se traduit par un important contentieux. En réaction, les praticiens ont pris l’habitude de délocaliser ces clauses en dehors des statuts : on fait signer à l’associé un acte extrastatutaire par lequel il s’engage à céder ces titres aux associés ou dirigeants, les bénéficiaires de la promesse étant en droit de lever l’option si la condition stipulée se réalise. Toute la question est alors de savoir si une telle promesse vaut ou non conclusion.
